Formalisme et nihilisme en Italie entre le XIXe et XXe siècle. Une nouvelle lecture de Natalino Irti, in Historia et ius. Rivista di storia giuridica dell'età medievale e moderna, 8 (2015)

Il lavoro su Formalisme et nihilisme en Italie entre le XIXe et XXe siècle, in Historia et ius. Rivista di storia giuridica dell'età medievale e moderna, 8 (2015); ISSN 2279-7416 si sofferma sulla scienza giuridica italiana dei secoli XIX e XX e dimostra come il formalismo giuridico sia legato all'idea di Stato tanto nella sua dimensione liberale tanto nella sua dimensione totalitaria o pseudo-totalitaria. Si vuole dunque preliminarmente analizzare il pensiero giuridico italiano che, tra la fine dell'Ottocento e i primi del Novecento, sulla base dell'insegnamento tedesco di Carl Friedrich Gerber, Paul Laband e Georg Jellinek, ha fatto ricorso al formalismo per render ancor più salda l'idea di Stato, di quello Stato di diritto prodotto della cultura liberale ove la rigida applicazione delle norme promulgate dal legislatore giustifica la loro natura nello Stato e garantisce formalmente le libertà dell'individuo solo in quanto cittadino subordinato allo Stato. Il formalismo si manifesta così nel principio di legalità ovvero nel fatto che il diritto ha nella legge la sua unica fonte e tanto i cittadini quanto l'apparato burocratico dello Stato sono sottoposti alla legge. Nella delineazione teorica dello Stato di diritto il formalismo si concretizza così nella elaborazione di criteri tecnici della norma, sulla base di una sempre più radicata consapevolezza del diritto come norma tecnica e sulla base di un interessamento da parte della scienza giuridica italiana di fine Ottocento in merito al carattere formale della filosofia giuridica di Kant. A tali teorie si è presto sostituito un formalismo che ha trovato come proprio punto di riferimento la giustificazione della dimensione autoritaria e decisionistica dello Stato. Tale nuova riflessione, di cui fu autore Carl Schmitt (1888-1985), se da un lato sembra voler recuperare il rapporto tra Stato e società abbandonato dal normativismo kelseniano fondato sul mero formalismo della norma giuridica, dall'altro lato, con evidenti tratti di incoerenza, afferma la necessità di far coincidere ordinamento giuridico e Stato. La concettualizzazione dello Stato, realizzata nel corso del ventennio fascista, va oltre l'idea di Stato di diritto propria dell'Ottocento liberale e giustifica tutti quei provvedimenti adottati senza alcuna partecipazione dei cittadini: si tratta di provvedimenti emanati da soggetti che, svincolati da qualsivoglia principio di formalità, si avvalgono di pubblica autorità. Il formalismo della norma che si era consolidato in un tecnicismo finalizzato a giustificare lo Stato di diritto e la tutela delle libertà degli individui nelle prospettive dell'ideologia liberale si trasforma in un tecnicismo volto a sanare l'autoritarismo. Tuttavia tali orientamenti dottrinali non furono immuni da critiche fin dagli anni del regime fascista. Infatti, alcuni lineamenti teorici della cultura liberale riemersero, seppur timidamente e con significati diversi rispetto alla cultura ottocentesca, nel pensiero giuridico italiano a partire dagli anni Trenta del Novecento. È in questo contesto che si è giunti a sottolineare la necessità di un recupero del rapporto tra diritto e politica, un rapporto in nome del quale si auspicava una più ampia partecipazione popolare nell'indirizzo politico del governo. Il recupero di tale rapporto tra diritto e politica ha messo indubbiamente in crisi il metodo giuridico legato al formalismo della norma rilevante solo in quanto imposta da un'autorità dello Stato e questo perché la scienza giuridica che opera in tal senso non si interroga più semplicemente sull'esistenza della norma ma sul principio di effettività ovvero su quanto la norma incida concretamente nella gestione dei rapporti sociali, politici e economici dei cittadini. Ma qu